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Em quais casos o aborto é permitido

por César Dario Mariano da Silva

Causou perplexidade, e com razão, a negativa de autorização judicial para a prática de aborto em uma criança de 11 anos de idade, vítima de estupro. E, ainda, a menina teria sido induzida ou convencida pela magistrada a não o realizar.

A autorização judicial teria sido solicitada porque o hospital não quis fazer o procedimento, visto que a gravidez era de 22 semanas.

Não tenho conhecimento do caso e sequer sei os fundamentos pelos quais a magistrada teria negado o pedido para a autorização do aborto, e tampouco se ela efetivamente induziu ou convenceu a garota a não realizar o procedimento. Não vou me ater ao mérito da questão por não ter acesso aos autos, mas apenas ao quanto noticiado pela imprensa, que, não raras vezes, retira os fatos do contexto ou se encontram incompletos.

Não sei, por exemplo, se naquele estágio da gravidez o abortamento não seria mais perigoso para a vida ou saúde da menina do que o próprio parto, ou se o procedimento extremamente invasivo e traumático não repercutiria mais negativamente no desenvolvimento psicológico da menina do que realizar o parto prematuro, quando viável, e endereçar a criança à adoção.

O que pretendo no artigo é tecer alguns breves comentários sobre as hipóteses em que o aborto é legalmente permitido.

O Código Penal em dois casos permite o aborto.

O primeiro deles é o aborto necessário, previsto no artigo 128, inciso I.

Não se pune o médico quando praticar aborto para salvar a vida da gestante, desde que não haja outro meio de fazê-lo.

Trata-se de caso especialmente previsto em lei de estado de necessidade, que afasta a antijuridicidade da conduta.

Pode ocorrer que o aborto não seja feito por médico, mas por um prático a fim de salvar a vida da gestante. Nesse caso, poderá alegar a excludente genérica do estado de necessidade, não ocorrendo crime.

Note-se que o dispositivo fala em vida da gestante e não, em simplesmente saúde, que não permite a prática do aborto.

O segundo caso cuida do chamado aborto sentimental, previsto no artigo 128, inciso II.

Sendo a gravidez resultante de estupro, poderá a gestante efetuar o aborto com a assistência de médico.

Nessa situação, há necessidade do consentimento da gestante, se capaz, ou de seu representante legal, caso incapaz.

Não se faz necessária autorização judicial, uma vez que a própria lei autoriza o médico a fazer o aborto.

Todavia, o médico deverá apurar com os meios que têm à sua disposição se realmente houve o estupro, tais como: a existência de boletim de ocorrência, laudo de conjunção carnal ou exame de corpo de delito, declarações de parentes da vítima etc.

Se o médico for induzido a erro pela gestante quanto à existência de estupro, o profissional terá a seu favor o erro de tipo e a gestante responderá pelo crime de aborto consentido (artigo 124 do CP).

Negada a realização do aborto pelo médico, pode ser pedida autorização judicial, visto se tratar de direito da gestante cuja gravidez resultou de estupro. Porém, nesta hipótese, em se tratando de questões relativas à saúde, não me parece conveniente ou mesmo possível fazê-lo, exceto se for para serem realizados novos exames clínicos por outros médicos, a fim de apurar a viabilidade do procedimento sem que importe risco para a gestante pelos mais diversos motivos, dentre eles sua pouca idade, avançado tempo gestacional ou problemas de saúde, que podem ser agravados ou que tornem perigoso o abortamento. Se já houve negativa médica é porque pode haver complicações ainda mais severas e graves para a gestante do que o próprio parto.

É certo que, neste caso, o aborto é direito da gestante, que, menor de idade ou incapaz, será representada por seus pais, guardiões legais, tutor ou curador. No entanto, mesmo se tratando de direito, nenhum profissional em sã consciência irá realizar o aborto se houver sérios riscos para a vida da gestante. E muito menos o Magistrado o autorizará contrariando parecer médico, sob pena de ser responsabilizado por eventual morte da gestante, inclusive na esfera penal.

Exceção feita aos casos de aborto necessário e sentimental, a lei não autoriza a realização de qualquer outro tipo.

A doutrina traz outros três tipos de aborto: 1) aborto social; 2) aborto honoris causa; 3) aborto eugênico ou eugenésico.

O aborto social se fundaria no fato de a gestante não possuir condições financeiras de criar o filho e teria a sua condição socioeconômica piorada sensivelmente.

Já o honoris causa teria por fundamento a preservação da honra da gestante e de sua família em face de uma gravidez fora do casamento ou de união estável.

Tanto o aborto social quanto o honoris causa não possuem autorização legal e devem ser punidos.

O chamado aborto eugenésico ou eugênico, que ocorre quando há suspeitas de que o filho virá ao mundo com anomalias graves, do mesmo modo que os dois anteriores, não é permitido por lei.

No entanto, tornou-se comum a interrupção da gravidez, mediante ordem judicial, quando há comprovada anencefalia (ausência de cérebro), agenesia renal (ausência de rim), abertura de parede abdominal e síndrome de Patau (onde há problemas renais, gástricos e cerebrais gravíssimos). Nestes casos, em que a vida extrauterina é inviável, a mãe não pode ser penalizada em homenagem à dignidade da pessoa humana, princípio fundamental de nosso sistema constitucional.

O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão na ADPF 54 e decidiu, por maioria de votos, no Tribunal Pleno, por declarar a inconstitucionalidade da interpretação no sentido de a interrupção de gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, incs. I e II, todos do Código Penal.

O fundamento basilar da decisão da Excelsa Corte é de que viola a dignidade da pessoa humana, no caso da mãe, ter de suportar toda gravidez sabendo que ela não será viável e que o feto virá ao mundo morto ou não terá chance de sobrevida.

Com efeito, cuidando-se de feto anencéfalo, assim diagnosticado e comprovadamente identificado por médico legalmente habilitado, não é criminosa a interrupção da gravidez, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, cuja decisão possui eficácia erga omnes.

Nessa situação, a interrupção da gravidez poderá ser realizada por médico sem a necessidade de autorização judicial ou de qualquer órgão governamental, sendo direito constitucional da gestante.

O aborto é tema controvertido em nosso país e merece profunda discussão pela sociedade e por nossos representantes legislativos, de modo a ser buscada a solução que melhor atenda aos interesses de todos, não devendo ser esquecido da vida intrauterina em formação (ovo, embrião ou feto), que não deixa de ser vida por ainda não ter nascido, e, por isso, protegida pela própria Constituição e pelo Código Civil, que trata dos direitos do nascituro.

César Dario Mariano da Silva é procurador de Justiça (MP-SP), mestre em Direito das Relações Sociais (PUC-SP), especialista em Direito Penal (ESMP-SP), professor, palestrante e autor de diversas obras jurídicas.

Revista Consultor Jurídico, 24 de junho de 2022.

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