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Novas regras deveriam se adaptar ao jogo, ou o jogo se adaptar às novas regras?

por José Ney de Siqueira Mendes e Victor Siqueira Mendes de Nóvoa

Nos últimos anos, o acordo de não persecução penal (ANPP), instituto importado do plea bargaining anglo-americano, ganhou espaço de destaque no sistema jurídico brasileiro, mais especificamente na jurisdição processual penal.

O imediatismo da sociedade moderna trouxe diretos efeitos no processo criminal, que é cobrado constantemente por eficiência. Se não podem arroubos por condenações rápidas justificar o esvaziamento de garantias processuais, de outro lado se tem admitido a prevalência da posição das partes no processo, de modo que validamente podem formular acordos quanto aos limites da acusação e das penas.

Dessa forma, aqui começa nossa reflexão. Citando o penalista e articulista da ConJur, professor doutor André Callegari, importamos teorias que muitas vezes não refletem a originalidade e a correta interpretação dos seus países de origem (CALLEGARI, 2021). Será que isso também se aplica ao ANPP? Vamos a uma breve recapitulação da implementação deste instituto.

Em nosso país, a discussão da justiça negocial penal se deu apenas ao final da segunda década do século 21 de forma mais contundente, mesmo já havendo possibilidades de transação penal e suspensão condicional do processo. Inicialmente regulamentado pelo artigo 18 da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), posteriormente alterada pela Resolução nº 183/2017 do CNMP, a qual dispõe sobre o procedimento investigatório criminal a cargo da Instituição, o acordo de não persecução penal foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no Artigo 28-A do Código de Processo Penal, através da Lei 13.964/2019, o chamado pacote anticrime.

Esse instituto muito se aproxima do plea bargaing do Direito norte-americano, que nada mais é do que um verdadeiro acordo celebrado entre investigado e o Ministério Público com a imposição imediata da sanção penal, mas com benefícios maiores do que uma eventual condenação futura.

Ou, nas palavras de Vinícius Vasconcelos, o referido instituto consiste em instrumento de justiça criminal negociada, modelo pautado pela aceitação da acusação e da defesa a um acordo de colaboração processual que antecipa a imposição de uma sanção penal com algum grau de redução, como benefício ao réu (VASCONCELLOS, 2015).

Estaríamos diante de uma possível aproximação desenfreada à barganha americana que pode vir a representar um grave risco de violação às premissas do processo penal democrático? Muito tem se falado sobre isso nos últimos anos e o tema ainda não é pacífico de entendimento.

Vejamos por exemplo, a controvérsia entre o entendimento do Supremo em Agravo Regimental no Habeas Corpus 191.464—Santa Catarina, acerca do marco temporal de cabimento do oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP), que decidiu pelo impedimento do oferecimento do ANPP quando já recebida a denúncia, alegando que o acordo de não persecução penal tem o propósito de impedir a deflagração do processo penal, assim sendo, uma vez recebida a denúncia e autorizada a persecução o instituto perderia a sua utilidade ou se tornaria incompatível; e , e o entendimento da segunda câmara criminal de coordenação e revisão do Ministério Público Federal que edita enunciados interpretativos, tem como base o Enunciado nº 98 que considera o marco temporal de oferecimento do acordo apenas a sentença ou transito em julgado.

Nesse cenário de antagonismos acerca do marco temporal do ANPP, trazemos aqui questões contrapostas também a experiência estadunidense, em que a eficiência da barganha americana, com rápidas condenações na absoluta maioria dos processos, tem convencido população e a maioria de seus acadêmicos a manter essa estrutura negocial. Entretanto, esse amplo poder de escolher crimes e pessoas a perseguir, não torna muito forte no processo a figura do Ministério Público, que acabaria podendo exercer, mesmo que de modo inconsciente, um efetivo poder político na sua discricionariedade? Indo além, e quando o processo não levaria a uma condenação?

O resultado de prisões em massa, ou confissões forçadas, via de regra atinge os agentes mais desprotegidos dentro do processo criminal, nos Estados Unidos, tal qual no Brasil, especialmente de negros e pobres.

A negociação e simplificação processual é tendência ocidental. O Relatório do Conselho dos Ministros de 1987 trouxe o incentivo aos países europeus, quando as tradições constitucionais e jurídicas o permitirem, para o uso desses caminhos, partindo do consenso e do acolhimento da culpa, e admitindo que a assunção de culpa do acusado perante um tribunal público justifica a dispensa de outras provas e abrevia a própria investigação criminal. A jurista francesa, Mirelle Delmas-Marty (2004, p. 143/144) pontua, porém, que não obstante o incentivo à desburocratização e ao consenso, mais críticas se fazem presentes quando se trata do modelo de negociação da “plea bargaining”, “devido a seu caráter oculto e aos riscos de fraude que ele comporta em virtude da desigualdade entre os parceiros” (MARTY, 2004).

A América Latina tem acompanhado os modelos de negociação no processo, com o “imputado arrepentido” na Argentina, permitindo a redução de pena limitada a colaboradores. O Chile baseia a negociação na admissão de culpa para o rito abreviado ou favores de menor pena pela aceitação de culpa em audiência, ou pela não interposição de recurso à condenação em procedimento monitório. Já a Colômbia admite acordos de culpa e penas, além da disponibilidade ministerial pela colaboração do criminoso (“beneficio por colaboración”). Finalmente a Costa Rica trabalha a admissão de culpa no critério da oportunidade ministerial.

É a clara confirmação de uma tendência mundial, ao menos ocidental, de que a eficiência por soluções persecutórias mais ágeis supera o desejo a uma reparação integral do crime. O Direito Penal, tal qual os demais ramos do Direito, não pode ser estático, novidades acontecem, fazem parte da dinâmica do jogo, entretanto, é necessário adaptar as novas regras as nuances e contornos do jogo que se joga, e a realidade brasileira, tal qual dos demais países da América Latina, ao que se sabe ainda é distinta da europeia ou da norte americana.


REFERÊNCIAS

BADARÓ, G. H. Processo Penal. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2017.
CALLEGARI, André. Os novos Desafios do Direito Penal. Conjur Consultor Jurídico, 2021.
MARTY, Mirelle Delmas. Os grandes sistemas de Política Criminal. ‎ Editora Manole; 1ª edição, 2004.
VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 2015.

José Ney de Siqueira Mendes é advogado criminalista, professor emérito da Universidade da Amazônia (Unama) e professor titular de Direito Penal aposentado do Instituto de Ciências Jurídicas da UFPA.

Victor Siqueira Mendes de Nóvoa é advogado, mestrando em Direito Penal Econômico pelo IDP, especialista em Advocacia Empresarial pela PUC-MG e aluno visitante da Escola de Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade do Porto (Portugal).

Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2022.

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